La Sala de lo Contencioso-Administrativo (sección quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) dictó sentencia el día lunes en una serie de recursos presentados contra la ‘Ordenança relativa a la restricció de la circulació de determinats vehicles a la ciutat de Barcelona amb l’objectiu de preservar i millorar la qualitat de l’aire’ (Bulletli Oficial de la Provincia de Barcelona, 31 de decembre de 2019) por la que se regula la Zona de Baixes Emissions (ZBE) en el ámbito Rondes de Barcelona.
Al resolver los Recursos N. º 43, 58, 59, 60, 61 y 62 /2020, el TSJC impugnó la Ordenanza por considerar que se dieron en su tramitación una serie de irregularidades de carácter formal relativas a la falta de información (o información desactualizada) fundante de la decisión y a su motivación, especialmente teniendo en cuenta las limitaciones de libertades que la norma conlleva. A la decisión mayoritaria del Presidente D. Javier Aguayo Mejía y los Magistrados D. Francisco José Sospedra Navas y D. Pedro Luis García Muñoz, la acompañan dos votos particulares concurrentes de los Magistrados Dª. Maria Fernanda Navarro de Zuloaga y D. Eduardo Paricio Rallo que, si bien coinciden en la impugnación de la norma, matizan sus argumentos.
Debe desde un inicio resaltarse que la sentencia no cuestiona la competencia del consistorio para la regulación de la ZBE ni la viabilidad jurídica de este tipo de medidas contra la contaminación atmosférica, sino que se centra en cuestiones procedimentales y de motivación relacionadas específicamente con el proceso de elaboración y adopción de esta ordenanza en particular.
En cuanto a los parámetros de control judicial sobre la actuación municipal, la sentencia reconoce desde un primer momento el ámbito limitado de control que existe sobre la potestad normativa, tratándose de una actividad típicamente discrecional. Sin perjuicio de ello, recuerda que la jurisprudencia ha establecido que el control judicial alcanza a los aspectos formales, como la competencia, el procedimiento o la exigencia de motivación, inherente a cualquier facultad discrecionalidad, como también a algunos aspectos materiales, como el respeto a la reserva de Ley, a la jerarquía normativa o a los principios generales, incluidos el de la interdicción de la arbitrariedad. De este modo, existe un control efectivo sobre el modo de ejercicio de la discrecionalidad, a través del procedimiento y la motivación, a los fines de garantizar la razonabilidad, en cumplimiento de los deberes jurídicos conectados a los principios constitucionales de la buena administración, y al derecho a un procedimiento debido.
De forma particular, el TSJC hace hincapié en que, dado que se trata de una normativa que impone medidas limitativas al ejercicio de derechos, esta debe sujetarse al principio de proporcionalidad, lo que implica la selección de las medidas menos restrictivas y la motivación de su necesidad y adecuación para la protección de los intereses públicos, sin que se produzcan diferencias de trato discriminatorio (artículo 4.1. de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público; artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, Decreto de 17 de junio de 1955). Según el Tribunal, también es de aplicación al caso el artículo 5 de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado que requiere que se justifique cualquier limitación al acceso a una actividad económica o su ejercicio o la exigencia de requisitos para su desarrollo por razones imperiosas de interés general. Si bien, reconoce el Tribunal, la mejora en la calidad de aire y reducción de la contaminación atmosférica son razones de interés general, la jurisprudencia exige que estas sean proporcionadas y lo menos restrictivas posibles para la actividad económica.
De este modo, el TSJC analizó la tramitación del expediente, su contenido y valoró la suficiencia y adecuación de la motivación y justificación de las medidas restrictivas impuestas. Resultado de este análisis, el tribunal observó, entre otras cosas que:
- En el expediente existía información desactualizada, por ejemplo sobre el parque móvil afectado y sobre los datos de contaminación atmosférica, lo que ha afectado el trámite de participación ciudadana.
- Existía motivación defectuosa sobre, entre otros: el régimen de exclusiones de ciertos tipos de vehículos, el régimen de autorizaciones esporádicas, la duración y alcance del régimen transitorio, los horarios de funcionamiento de la ZBE, y su delimitación territorial.
- Se echa de menos un análisis adecuado sobre las consecuencias presupuestarias, económicas y jurídicas, especialmente sobre la competencia (artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, artículo 129.7 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, Directrices para la elaboración de las normas municipales del propio Ayuntamiento de Barcelona).
- Faltaría un análisis de medidas alternativa, especialmente aquellas que podrían implicar una menor restricción de libertades. En la decisión en mayoría se enumeran algunas de las alternativas que podrían haberse analizado para terminar de definir los caracteres de la regulación: prohibición de acceso, de estacionamiento en la vía pública de determinados vehículos, zonificación por anillos o subáreas, habilitación de franjas horarias para actividades de transporte o profesionales o personales, condicionamiento de la circulación por ocupación de vehículo.
El TSJC decidió así que correspondía la impugnación de la Ordenanza. Debe aclararse, tal como lo hizo el Ayuntamiento, que la sentencia no tiene aún carácter firme por lo que la Ordenanza y, con ello, la ZBE, mantiene su vigencia a espera de un eventual recurso ante el Tribunal Supremo por parte del consistorio. Más allá de esta posibilidad, se ha reportado que las demandantes solicitaran al TSJC la ejecución provisional de la sentencia lo que implicaría, de ser así concedido, dejar sin efecto de forma inmediata la regulación.
Luego de este breve repaso por los elementos centrales de sentencia, conviene aquí enumerar algunas notas destacables que deja una primera lectura de la resolución:
Las ZBE han llegado para quedarse
Si bien la sentencia abre un número de interrogantes respecto al futuro inmediato de la regulación de la ZBE en el ámbito territorial de Barcelona, debe destacarse que la resolución no pone en tela de juicio que las ZBE sean herramientas necesarias, relevantes y/o adecuadas para el desarrollo de una movilidad urbana sostenible.
De hecho, debe recordarse que la Ley estatal 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética en su artículo 14.3 contempla que los municipios de más de 50.000 habitantes deben adoptar antes de 2023 planes de movilidad urbana sostenible que introduzcan medidas de mitigación incluyendo, al menos, el establecimiento de ZBE. Igualmente, hace tan sólo unos pocos días, la Generalitat alcanzaba un acuerdo tendiente a que los 67 municipios catalanes de más de 20.000 habitantes implantasen ZBE antes de 2025.
La sentencia, en este sentido, no afecta la posibilidad de que se desarrollen este tipo de medidas, sino que, en todo caso y de permanecer firme, servirá para que los Ayuntamientos aborden con mayor cuidado ciertos elementos de información y motivación a la hora de elaborar y aprobar sus normativas sobre ZBE. Esto ha de recalcarse, sobre todo, porque, como ha advertido el Profesor Josep Maria Aguirre Font, ya se han levantado voces que pretenden ver en la sentencia un rechazo general a este tipo de herramientas y, con ello, instan la paralización de su implementación.
La (anticuada) centralidad del automóvil en la movilidad ciudadana
Otro punto que aquí conviene advertir es que la decisión mayoritaria parece, en ciertos momentos, realizar una anticuada e inadecuada equiparación entre movilidad y utilización del automóvil. Por ejemplo, escriben los magistrados:
“…la prohibición de circular equivale a una prohibición de salida y ello afecta especialmente a los residentes, que son quienes tienen el vehículo de su titularidad dentro de la ZBE, y que no pueden desplazarse hasta la finalización del horario de prohibición. Este efecto ‘confinamiento’ se constata especialmente en el horario punta de salida de fin de semana, cuyo efecto lógicamente lo sufren singularmente los titulares de vehículos residentes en la ZBE”.
Notablemente, esta inadecuada identificación entre libertad de circulación y utilización del automóvil particular en la que la decisión mayoritaria parece caer es reconocida por los dos magistrados que han emitido votos particulares, pero especialmente por el de D. Eduardo Paricio Rallo, al manifestar:
“…no se puede presuponer que la ordenanza afecta frontalmente el derecho individual a la movilidad, sin más. Lo que afecta la ordenanza es la movilidad de algunos ciudadanos y de una determinada forma; esto es, el traslado mediante vehículos contaminantes. La ordenanza no impide la movilidad de los ciudadanos, sino que condiciona la forma en la que éstos ejercitan tal derecho, imponiendo pues una movilidad sostenible, y la ciudad ofrece buenas alternativas en este sentido. En este contexto, no se puede olvidar que existe el derecho a la movilidad, pero no el derecho a contaminar.”
Esta concepción, que evidentemente está muy arraigada en la sociedad actual, parece afectar a la valoración que hace el tribunal sobre la gravedad de las restricciones que la ZBE impone a los ciudadanos y, con ello, al análisis de la motivación que podría justificarlas. Dicho esto, está claro que para poder desacoplar las ideas de libertad de movimiento y automóvil particular, es necesario que existan alternativas de movilidad adecuadas a disposición de la ciudadanía. Esto que, quizás, en buena medida está cubierto para gran parte del territorio de Barcelona, representará un desafío de magnitud apreciable para el resto de los municipios catalanes en los que se prevé una próxima implementación de ZBE.
La necesidad de una transición energética justa
En relación con el punto anterior, la decisión mayoritaria del TSJC reitera en varias ocasiones que la Ordenanza incide especialmente en aquellos titulares con menor capacidad económica para renovar su vehículo, situación que no parece haber sido valorada adecuadamente y, para la cual, no se establecen medidas paliativas de relevancia.
Más allá de si el Tribunal tiene razón o no en su apreciación respecto a esta regulación particular, es necesario advertir que la cuestión de la necesidad de contemplar de manera especial a los colectivos menos favorecidos a la hora del diseño e implementación de la transición energética es una cuestión central para el éxito de la propia transición y que será (o, mejor dicho, ya lo es) un punto de tensión constante en la toma de decisiones públicas. En este sentido, la planificación relativa a la urgente transición energética debe asegurar que no se deje a nadie atrás ni se impongan cargas desproporcionadas sobre aquellos que, en general, han sido los que menos han contribuido a la problemática climática que se pretende abordar. Esto implica, a grandes rasgos, no reproducir los mismos vicios presentes en el actual sistema energético y, en particular en lo que aquí nos ocupa, no desarrollar un plan de ciudad cuya movilidad continue dominada por automóviles privados (ahora eléctricos y por ello más exclusivos), sino una que permita un sistema de movilidad común y accesible a todos. Esto, debe notarse, es un riesgo en el que pueden caer iniciativas como las de ZBE si no se acompañan adecuadamente con otras medidas que prioricen el desarrollo de opciones de movilidad alternativas.
Ausencia del contexto más relevante: la emergencia climática
Finalmente, es necesario destacar que, en la sentencia, la discusión sobre la contaminación que busca paliar la ZBE se limita a la adecuación de los datos sobre contaminantes atmosféricos de carácter local (NO2 y partículas PM 2,5 y PM 10) con efectos directos en la salud de la población del municipio. Ahora bien, brilla por su ausencia cualquier apreciación por parte del tribunal sobre el contexto de emergencia climática en el cual la sociedad actual se encuentra a los fines de valorar la motivación y justificación de las restricciones impuestas, aun siendo el abordaje de esta problemática uno de los objetivos principales de la norma.
Una consideración adecuada de este contexto podría tener algún efecto identificable en la apreciación y resolución del caso. Por un lado, podría tener impactos, de forma particular, en los cuestionamientos que el tribunal hace sobre la delimitación territorial de la ZBE, pues es indiferente si las emisiones de CO2 se dan en uno u otro determinado barrio. Por otro, de forma más general, la gravedad del estado de emergencia climática y la necesidad de medidas urgentes en todos los sectores y a todos los niveles debería de algún modo ser un elemento central a la hora de valorar la proporcionalidad, y con ello la motivación y justificación de las medidas limitativas de libertades impuestas. De hecho, esto ha sido deslizado, al menos en parte, por el Magistrado D. Eduardo Paricio Rallo en su voto particular, al criticar la decisión mayoritaria por infravalorar el problema de contaminación ambiental (y, en especial de contaminación atmosférica global) para conceder máxima relevancia a los costes que impone la Ordenanza.
En este sentido, la emergencia climática debería, de algún modo, incidir en el análisis que el Tribunal lleva adelante respecto del enfrentamiento de intereses jurídicos que cualquier medida restrictiva de este tipo conlleva. Valga como referencia el extenso análisis realizado por el Tribunal Constitucional alemán en la sentencia de marzo de 2021 en Neubauer c. Alemania, a la hora de valorar el grado de ambición de las políticas de mitigación de emisiones del gobierno federal. En este sentido, debe reconocerse que en un mundo con un presupuesto de carbono extremadamente limitado y con una sociedad altamente dependiente de los combustibles fósiles cualquier medida de mitigación del cambio climático implicará la restricción de ciertas libertades. Ahora bien, en este contexto, —razonó el Tribunal alemán— las medidas que en la actualidad no se tomen en consideración de las libertades de los ciudadanos presentes tendrán que ser tomadas igualmente en el futuro, en condiciones más desfavorables, afectando las mismas necesidades y libertades pero en un grado mucho mayor, posiblemente, poniendo en crisis la protección constitucional de los derechos fundamentales.
Gastón Medici-Colombo
Jurista en derecho ambiental en INSTA
