La Sala Contenciosa Administrativa (secció cinquena) del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) va dictar sentència el dilluns passat en una sèrie de recursos presentats contra l’Ordenança relativa a la restricció de la circulació de determinats vehicles a la ciutat de Barcelona amb l’objectiu de preservar i millorar la qualitat de l’aire (Butlletí Oficial de la Província de Barcelona, 31 de desembre de 2019) per la qual es regula la Zona de Baixes Emissions (ZBE) a l’àmbit Rondes de Barcelona .
En resoldre els Recursos Núm. 43, 58, 59, 60, 61 i 62/2020, el TSJC va impugnar l’Ordenança per considerar que es van donar en la seva tramitació una sèrie d’irregularitats de caràcter formal relatives a la manca d’informació (o informació desactualitzada) fundant de la decisió i la seva motivació, especialment tenint en compte les limitacions de llibertats que la norma comporta. A la decisió majoritària del President Sr. Javier Aguayo Mejía i els Magistrats Sr. Francisco José Sospedra Navas i Sr. Pedro Luis García Muñoz, l’acompanyen dos vots particulars concurrents dels Magistrats Sra. Maria Fernanda Navarro de Zuloaga i Sr. Eduardo Paricio Rallo que, si bé coincideixen en la impugnació de la norma, matisen els seus arguments.
Des d’un inici cal ressaltar que la sentència no qüestiona la competència del consistori per a la regulació de la ZBE ni la viabilitat jurídica d’aquest tipus de mesures contra la contaminació atmosfèrica, sinó que se centra en qüestions procedimentals i de motivació relacionades específicament amb el procés de elaboració i adopció d’aquesta ordenança en particular.
En relació als paràmetres de control judicial sobre l’actuació municipal, la sentència reconeix des d’un primer moment l’àmbit limitat de control que hi ha sobre la potestat normativa i es tracta d’una activitat típicament discrecional. Sense perjudici d’això, recorda que la jurisprudència ha establert que el control judicial assoleix els aspectes formals, com la competència, el procediment o l’exigència de motivació, inherent a qualsevol facultat discrecionalitat, com també alguns aspectes materials, com el respecte a la reserva de llei, a la jerarquia normativa o als principis generals, inclosos el de la interdicció de l’arbitrarietat. D’aquesta manera, hi ha un control efectiu sobre el mode d’exercici de la discrecionalitat, a través del procediment i la motivació, per tal de garantir la raonabilitat, en compliment dels deures jurídics connectats als principis constitucionals de la bona administració, i dret a un procediment degut.
De manera particular, el TSJC posa èmfasi que, atès que es tracta d’una normativa que imposa mesures limitadores a l’exercici de drets, aquesta s’ha de subjectar al principi de proporcionalitat, fet que implica la selecció de les mesures menys restrictives i la motivació de la seva necessitat i adequació per a la protecció dels interessos públics, sense que es produeixin diferències de tracte discriminatori (article 4.1. de la Llei 40/2015, de Règim Jurídic del Sector Públic; article 6 del Reglament de Serveis de les Corporacions locals, Decret de 17 de juny de 1955). Segons el Tribunal, també és aplicable al cas l’article 5 de la Llei de Garantia de la Unitat de Mercat que requereix que es justifiqui qualsevol limitació a l’accés a una activitat econòmica o el seu exercici o l’exigència de requisits per al seu desenvolupament per raons imperioses d’interès general. Si bé, reconeix el Tribunal, la millora en la qualitat d’aire i la reducció de la contaminació atmosfèrica són raons d’interès general, la jurisprudència exigeix que aquestes siguin proporcionades i el mínim de restrictives possibles per a l’activitat econòmica.
D’aquesta manera, el TSJC va analitzar la tramitació de l’expedient, el contingut i va valorar la suficiència i l’adequació de la motivació i la justificació de les mesures restrictives imposades. Resultat d’aquesta anàlisi, el tribunal va observar, entre altres coses que:
- A l’expedient existia informació desactualitzada, per exemple sobre el parc mòbil afectat i sobre les dades de contaminació atmosfèrica, cosa que ha afectat el tràmit de participació ciutadana.
- Hi havia motivació defectuosa sobre, entre d’altres: el règim d’exclusions de certs tipus de vehicles, el règim d’autoritzacions esporàdiques, la durada i l’abast del règim transitori, els horaris de funcionament de la ZBE, i la seva delimitació territorial.
- Es troba a faltar una anàlisi adequada sobre les conseqüències pressupostàries, econòmiques i jurídiques, especialment sobre la competència (article 7.3 de la Llei Orgànica 2/2012, d’Estabilitat Pressupostària i Sostenibilitat Financera, article 129.7 de la Llei 39/2015, de Procediment Administratiu Comú, Directrius per a l’elaboració de les normes municipals del mateix Ajuntament de Barcelona).
- Faltaria una anàlisi de mesures alternatives, especialment aquelles que podrien implicar una menor restricció de llibertats. En la decisió en majoria s’enumeren algunes de les alternatives que es podrien haver analitzat per acabar de definir els caràcters de la regulació: prohibició d’accés, d’estacionament a la via pública de determinats vehicles, zonificació per anells o subàrees, habilitació de franges horàries per a activitats de transport o professionals o personals, condicionament de la circulació per ocupació de vehicle.
El TSJC va decidir que corresponia la impugnació de l’Ordenança. S’ha d’aclarir, tal com ho va fer l’Ajuntament, que la sentència encara no té caràcter ferm pel que l’Ordenança i, amb això, la ZBE, manté la vigència a l’espera d’un eventual recurs davant del Tribunal Suprem per part del consistori. Més enllà d’aquesta possibilitat, s’ha reportat que les demandants sol·licitessin al TSJC l’execució provisional de la sentència el que implicaria, si fos així concedit, deixar sense efecte de forma immediata la regulació.
Després d’aquest breu repàs pels elements centrals de sentència, convé aquí enumerar algunes notes destacables que deixa una primera lectura de la resolució:
Les ZBE han arribat per quedar-s’hi
Si bé la sentència obre un nombre d’interrogants respecte al futur immediat de la regulació de la ZBE a l’àmbit territorial de Barcelona, cal destacar que la resolució no posa en dubte que les ZBE siguin eines necessàries, rellevants i/o adequades per a desenvolupament d’una mobilitat urbana sostenible.
De fet, cal recordar que la Llei estatal 7/2021, de 20 de maig, de canvi climàtic i transició energètica a l’article 14.3 preveu que els municipis de més de 50.000 habitants han d’adoptar abans de 2023 plans de mobilitat urbana sostenible que introdueixin mesures de mitigació incloent-hi, almenys, l’establiment de ZBE. Igualment, fa tan sols uns pocs dies, la Generalitat arribava a un acord tendent que els 67 municipis catalans de més de 20.000 habitants implantessin ZBE abans del 2025.
La sentència, en aquest sentit, no afecta la possibilitat que es desenvolupin aquest tipus de mesures , sinó que, en tot cas i de romandre ferm, servirà perquè els Ajuntaments abordin amb més cura certs elements d’informació i motivació a l’hora de elaborar i aprovar les seues normatives sobre ZBE. Això s’ha de recalcar, sobretot, perquè, com ha advertit el Professor Josep Maria Aguirre Font , ja s’han aixecat veus que pretenen veure a la sentència un rebuig general a aquest tipus d’eines i, amb això, insten la paralització de la seva implementació.
La (antiquada) centralitat de l’automòbil a la mobilitat ciutadana
Un altre punt que aquí convé advertir és que la decisió majoritària sembla, en certs moments, fer una antiquada i inadequada equiparació entre mobilitat i utilització de l’automòbil. Per exemple, escriuen els magistrats:
“…la prohibició de circular equival a una prohibició de sortida i això afecta especialment els residents, que són els que tenen el vehicle de la seva titularitat dins de la ZBE, i que no es poden desplaçar fins a la finalització de l’horari de prohibició. Aquest efecte ‘confinament’ es constata especialment en l’horari punta de sortida de cap de setmana, l’efecte del qual lògicament el pateixen singularment els titulars de vehicles residents a la ZBE”.
Notablement, aquesta inadequada identificació entre llibertat de circulació i utilització de l’automòbil particular en què la decisió majoritària sembla caure és reconeguda pels dos magistrats que han emès vots particulars, però especialment pel de D. Eduardo Paricio Rallo, en manifestar:
“…no es pot pressuposar que l’ordenança afecta frontalment el dret individual a la mobilitat, sense més ni més. El que afecta l’ordenança és la mobilitat d’alguns ciutadans i de manera determinada; és a dir, el trasllat mitjançant vehicles contaminants. L’ordenança no impedeix la mobilitat dels ciutadans, sinó que condiciona la manera com aquests exerciten aquest dret, imposant doncs una mobilitat sostenible, i la ciutat ofereix bones alternatives en aquest sentit. En aquest context, no es pot oblidar que hi ha el dret a la mobilitat, però no el dret a contaminar.”
Aquesta concepció, que evidentment està molt arrelada a la societat actual, sembla afectar la valoració que fa el tribunal sobre la gravetat de les restriccions que la ZBE imposa als ciutadans i, amb això, a l’anàlisi de la motivació que les podria justificar. Dit això, és clar que per poder desacoblar les idees de llibertat de moviment i automòbil particular, cal que hi hagi alternatives de mobilitat adequades a disposició de la ciutadania. Això que, potser, en bona mesura està cobert per a gran part del territori de Barcelona, representarà un desafiament de magnitud apreciable per a la resta dels municipis catalans on es preveu una propera implementació de ZBE.
La necessitat d’una transició energètica justa
En relació amb el punt anterior, la decisió majoritària del TSJC reitera diverses vegades que l’Ordenança incideix especialment en aquells titulars amb menor capacitat econòmica per renovar el seu vehicle, situació que no sembla haver estat valorada adequadament i, per a la qual, no s’estableixen mesures pal·liatives de rellevància.
Més enllà de si el Tribunal té raó o no en la seva apreciació respecte a aquesta regulació particular, cal advertir que la qüestió de la necessitat de contemplar de manera especial els col·lectius menys afavorits a l’hora del disseny i la implementació de la transició energètica és una qüestió central per a l’èxit de la pròpia transició i que serà (o, més ben dit, ja ho és) un punt de tensió constant en la presa de decisions públiques. En aquest sentit, la planificació relativa a la urgent transició energètica ha d’assegurar que no es deixi ningú enrere ni s’imposin càrregues desproporcionades sobre aquells que, en general, han estat els que menys han contribuït a la problemàtica climàtica que es pretén abordar. Això implica, a grans trets, no reproduir els mateixos vicis presents en l’actual sistema energètic i, en particular en allò que aquí ens ocupa, no desenvolupar un pla de ciutat la mobilitat del qual continuï dominada per automòbils privats (ara elèctrics i per això més exclusius), sinó una que permeti un sistema de mobilitat comú i accessible a tothom. Això, cal notar, és un risc en què poden caure iniciatives com les de ZBE si no s’acompanyen adequadament amb altres mesures que prioritzin el desenvolupament d’opcions de mobilitat alternatives.
Absència del context més rellevant: l’emergència climàtica
Finalment, cal destacar que, a la sentència, la discussió sobre la contaminació que busca pal·liar la ZBE es limita a l’adequació de les dades sobre contaminants atmosfèrics de caràcter local (NO2 i partícules PM 2,5 i PM 10) amb efectes directes en la salut de la població del municipi. Ara bé, per la seva absència brilla qualsevol apreciació per part del tribunal sobre el context d’emergència climàtica en el qual la societat actual es troba a fi de valorar la motivació i justificació de les restriccions imposades, tot i que l’abordatge d’aquesta problemàtica és un els objectius principals de la norma.
Una consideració adequada d’aquest context podria tenir algun efecte identificable en l’apreciació i la resolució del cas. D’una banda, podria tenir impactes, de manera particular, en els qüestionaments que el tribunal fa sobre la delimitació territorial de la ZBE, ja que és indiferent si les emissions de CO2 es donen en un o altre barri determinat. De l’altra, de manera més general, la gravetat de l’estat d’emergència climàtica i la necessitat de mesures urgents a tots els sectors i a tots els nivells hauria d’alguna manera ser un element central a l’hora de valorar la proporcionalitat, i amb això la motivació i justificació de les mesures limitadores de llibertats imposades. De fet, això ha estat lliscat, almenys en part, pel Magistrat D. Eduardo Paricio Rallo en el seu vot particular, en criticar la decisió majoritària per infravalorar el problema de contaminació ambiental (i, especialment de contaminació atmosfèrica global) per concedir màxima rellevància als costos que imposa l’Ordenança.
En aquest sentit, l’emergència climàtica hauria d’incidir, en certa manera, en l’anàlisi que el Tribunal porta endavant respecte de l’enfrontament d’interessos jurídics que comporta qualsevol mesura restrictiva d’aquest tipus. Valgui com a referència l’extensa anàlisi realitzada pel Tribunal Constitucional alemany a la sentència de març de 2021 a Neubauer c. Alemanya , alhora de valorar el grau d’ambició de les polítiques de mitigació d’emissions del govern federal. En aquest sentit, cal reconèixer que en un món amb un pressupost de carboni extremadament limitat i amb una societat altament dependent dels combustibles fòssils qualsevol mesura de mitigació del canvi climàtic implicarà la restricció de certes llibertats. Ara bé, en aquest context, —va raonar el Tribunal alemany— les mesures que actualment no es prenguin en consideració de les llibertats dels ciutadans presents hauran de ser preses igualment en el futur, en condicions més desfavorables, afectant les mateixes necessitats i llibertats però en un grau molt més gran, possiblement, posant en crisi la protecció constitucional dels drets fonamentals.
Gastón Medici-Colombo
Jurista en dret ambiental a INSTA
