La Chambre Contentieuse-Administrative (cinquième section) du Tribunal Supérieur de Justice de Catalogne (TSJC) a jugé sentence lundi dans une série de recours déposés contre l' »Ordonnance sur la restriction de la circulation de certains véhicules dans la ville de Barcelone dans le but de préserver et d’améliorer la qualité de l’air » (Bulletli Oficial de la Provincia de Barcelona, 31 décembre 2019), qui réglemente la zone de faible émission (ZBE) dans la région de Rondes de Barcelona.

En statuant sur les recours n° 43, 58, 59, 60, 61 et 62 /2020, le TSJC a contesté l’ordonnance au motif qu’il existait une série d’irrégularités de nature formelle dans son traitement, liées à l’absence d’informations (ou à des informations périmées) sur lesquelles se fondait la décision et la motivation de celle-ci, compte tenu notamment des limitations des libertés qu’implique le règlement. La décision majoritaire du Président Javier Aguayo Mejía et des juges Francisco José Sospedra Navas et Pedro Luis García Muñoz est accompagnée de deux opinions dissidentes concordantes des juges Maria Fernanda Navarro de Zuloaga et Eduardo Paricio Rallo qui, bien que coïncidant dans la contestation du règlement, nuancent leur argumentation.

Il convient de souligner d’emblée que l’arrêt ne remet pas en question la compétence du conseil pour réglementer la ZBE ni la viabilité juridique de ce type de mesure contre la pollution atmosphérique, mais se concentre sur des questions de procédure et de motivation spécifiquement liées au processus d’élaboration et d’adoption de cette ordonnance particulière.

En ce qui concerne les paramètres du contrôle judiciaire sur l’action municipale, l’arrêt reconnaît d’emblée la portée limitée du contrôle exercé sur le pouvoir réglementaire, étant donné qu’il s’agit d’une activité typiquement discrétionnaire. Sans préjudice de cela, il rappelle que la jurisprudence a établi que le contrôle juridictionnel s’étend aux aspects formels, tels que la compétence, la procédure ou l’exigence de motivation, inhérents à tout pouvoir discrétionnaire, ainsi qu’à certains aspects matériels, tels que le respect de la réserve de la loi, de la hiérarchie des normes ou des principes généraux, y compris l’interdiction de l’arbitraire. De cette manière, il existe un contrôle effectif de la manière dont le pouvoir discrétionnaire est exercé, par le biais de la procédure et de la motivation, afin de garantir le caractère raisonnable, conformément aux obligations légales liées aux principes constitutionnels de bonne administration et au droit à une procédure régulière.

En particulier, le TSJC souligne que, étant donné qu’il s’agit d’un règlement qui impose des mesures limitant l’exercice des droits, celles-ci doivent être soumises au principe de proportionnalité, qui implique le choix des mesures les moins restrictives et la motivation de leur nécessité et de leur adéquation à la protection des intérêts publics, sans aucune différence de traitement discriminatoire (article 4.1. de la loi 40/2015, sur le régime juridique du secteur public ; article 6 du règlement des services des sociétés locales, décret du 17 juin 1955). Selon la Cour, l’article 5 de la loi sur la garantie de l’unité du marché, qui exige que toute limitation de l’accès à une activité économique ou de son exercice, ou l’imposition d’exigences pour son développement, soit justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, est également applicable à l’affaire. Bien que, reconnaît la Cour, l’amélioration de la qualité de l’air et la réduction de la pollution atmosphérique soient des raisons d’intérêt général, la jurisprudence exige que ces mesures soient proportionnées et aussi peu restrictives que possible pour l’activité économique.

Le TSJC a ainsi analysé le traitement du dossier, son contenu et a évalué le caractère suffisant et adéquat de la motivation et de la justification des mesures restrictives imposées. A l’issue de cette analyse le tribunal a observé, entre autres, que :

  1. Le dossier contenait des informations obsolètes, par exemple sur le parc automobile concerné et sur les données relatives à la pollution atmosphérique, ce qui a eu une incidence sur le processus de participation du public.
  2. La motivation est déficiente en ce qui concerne notamment le système d’exclusion de certains types de véhicules, le système d’autorisations sporadiques, la durée et le champ d’application du régime transitoire, les heures d’ouverture de la zone franche et sa délimitation territoriale.
  3. Il n’y a pas d’analyse adéquate des conséquences budgétaires, économiques et juridiques, en particulier sur la concurrence (article 7.3 de la loi organique 2/2012 sur la stabilité budgétaire et la viabilité financière, article 129.7 de la loi 39/2015 sur la procédure administrative commune, lignes directrices pour la rédaction des règlements municipaux de la ville de Barcelone).
  4. Il manquerait une analyse des mesures alternatives, notamment celles qui pourraient impliquer une moindre restriction des libertés. La décision majoritaire énumère quelques-unes des alternatives qui auraient pu être analysées pour définir les caractéristiques de la réglementation : interdiction d’accès, stationnement sur rue de certains véhicules, zonage par anneaux ou sous-zones, plages horaires pour le transport ou les activités professionnelles ou personnelles, conditionnement de la circulation en fonction de l’occupation du véhicule.

Le TSJC a donc décidé que l’ordonnance devait être contestée. Il convient de préciser, comme l’a fait la mairie, que l’arrêt n’est pas encore définitif, de sorte que l’ordonnance, et donc la ZBE, reste en vigueur dans l’attente d’un éventuel pourvoi en cassation de la part de la mairie. Au-delà de cette possibilité, il a été rapporté que les plaignants ont demandé au TSJC d’exécuter provisoirement l’arrêt, ce qui, s’il était accordé, signifierait que le règlement serait immédiatement annulé.

Après ce bref rappel des éléments centraux de l’arrêt, il convient ici d’énumérer quelques points saillants qu’une première lecture de la décision laisse apparaître :

Les zones franches industrielles sont là pour durer

Bien que cet arrêt soulève un certain nombre de questions quant à l’avenir immédiat de la réglementation des ZBE dans la région de Barcelone, il convient de noter que l’arrêt ne remet pas en question le fait que les ZBE soient des outils nécessaires, pertinents et/ou adéquats pour le développement d’une mobilité urbaine durable.

En effet, il convient de rappeler que l’article 14.3 de la loi 7/2021 du 20 mai sur le changement climatique et la transition énergétique stipule que les municipalités de plus de 50 000 habitants doivent adopter d’ici 2023 des plans de mobilité urbaine durable qui introduisent des mesures d’atténuation dont, au minimum, la mise en place de ZBE. De même, il y a quelques jours, la Generalitat a conclu un accord pour que les 67 municipalités catalanes de plus de 20 000 habitants mettent en place des ZBE d’ici 2025.

En ce sens, l’arrêt n’affecte pas la possibilité de développer ce type de mesures, mais, en tout état de cause, s’il reste définitif, il servira à faire en sorte que les communes soient plus attentives à certains éléments d’information et de motivation lors de l’élaboration et de l’approbation de leurs règlements sur les ZPS. Il faut surtout le souligner parce que.., comme le souligne le professeur Josep Maria Aguirre Fontdes voix se sont déjà élevées qui prétendent voir dans l’arrêt un rejet général de ce type d’outil et qui, par conséquent, appellent à la paralysie de sa mise en œuvre.

La centralité (à l’ancienne) de l’automobile dans la mobilité des citoyens

Un autre point à noter ici est que la décision majoritaire semble, à certains moments, faire une comparaison désuète et inadéquate entre la mobilité et l’utilisation de la voiture. Par exemple, les juges écrivent :

« …l’interdiction de circuler équivaut à une interdiction de sortir, ce qui affecte particulièrement les résidents, c’est-à-dire ceux qui ont leur propre véhicule à l’intérieur de la ZPE et qui ne peuvent pas se déplacer jusqu’à la fin de la période d’interdiction. Cet effet d’enfermement est particulièrement sensible aux heures de pointe des départs de week-end, dont l’effet est logiquement particulièrement ressenti par les propriétaires de véhicules résidant dans la ZFE ».

Notamment, cette identification inadéquate entre la liberté de circulation et l’utilisation de voitures privées, dans laquelle la décision majoritaire semble tomber, est reconnue par les deux juges qui ont émis des avis individuels, mais surtout par Eduardo Paricio Rallo, lorsqu’il affirme :

« …il n’est pas possible de supposer que l’ordonnance affecte le droit individuel à la mobilité, sans autre forme de procès. Ce que l’ordonnance affecte, c’est la mobilité de certains citoyens et d’une certaine manière, c’est-à-dire au moyen de véhicules polluants. L’ordonnance n’empêche pas la mobilité des citoyens, mais conditionne la manière dont ils exercent ce droit, imposant ainsi une mobilité durable, et la ville offre de bonnes alternatives à cet égard. Dans ce contexte, il ne faut pas oublier qu’il existe un droit à la mobilité, mais pas un droit à la pollution ».

Cette conception, qui est manifestement profondément ancrée dans la société actuelle, semble affecter l’évaluation par la Cour de la sévérité des restrictions que la ZBE impose aux citoyens et, partant, l’analyse de la motivation qui pourrait les justifier. Cela dit, il est clair que pour découpler les idées de liberté de circulation et de voiture privée, il faut que les citoyens disposent d’alternatives de mobilité adéquates. Ceci, qui est peut-être largement couvert pour une grande partie du territoire de Barcelone, représentera un défi d’une ampleur appréciable pour le reste des municipalités catalanes dans lesquelles la mise en œuvre des ZBE est prévue dans un avenir proche.

La nécessité d’une transition énergétique juste

En ce qui concerne le point précédent, la décision majoritaire du TSJC réitère à plusieurs reprises que l’ordonnance affecte particulièrement les propriétaires dont la capacité économique à renouveler leur véhicule est moindre, une situation qui ne semble pas avoir été évaluée de manière adéquate et pour laquelle aucune mesure palliative pertinente n’est établie.

Que la Cour ait raison ou tort dans son évaluation de ce règlement particulier, il convient de noter que la question de la nécessité d’accorder une attention particulière aux groupes défavorisés dans la conception et la mise en œuvre de la transition énergétique est essentielle au succès de la transition elle-même et sera (ou, plutôt, est déjà) un point de tension constant dans la prise de décision publique. En ce sens, la planification de la transition énergétique urgente doit veiller à ce que personne ne soit laissé pour compte et à ce qu’aucune charge disproportionnée ne soit imposée à ceux qui ont généralement le moins contribué au problème climatique à résoudre. Cela implique, en gros, de ne pas reproduire les mêmes vices présents dans le système énergétique actuel et, en particulier pour ce qui nous concerne ici, de ne pas développer un plan de ville dont la mobilité continue à être dominée par les voitures privées (désormais électriques et donc plus exclusives), mais qui permette un système de mobilité commun accessible à tous. Il s’agit là d’un risque dans lequel des initiatives telles que la ZBE peuvent tomber si elles ne sont pas accompagnées de manière adéquate par d’autres mesures qui donnent la priorité au développement d’options de mobilité alternatives.

Absence du contexte le plus pertinent : l’urgence climatique.

Enfin, il convient de noter que, dans l’arrêt, l’examen de la pollution que la zone franche vise à atténuer se limite à l’adéquation des données relatives aux polluants atmosphériques locaux (NO2 et particules PM 2,5 et PM 10) ayant des effets directs sur la santé de la population de la commune. Cependant, l’appréciation par la juridiction du contexte d’urgence climatique dans lequel se trouve actuellement la société afin d’évaluer la motivation et la justification des restrictions imposées brille par son absence, alors que la résolution de ce problème constitue l’un des principaux objectifs de la réglementation.

Une prise en compte adéquate de ce contexte pourrait avoir un effet identifiable sur l’évaluation et la résolution de l’affaire. D’une part, il pourrait avoir un impact, en particulier, sur la remise en question par le tribunal de la délimitation territoriale de la zone franche industrielle, puisqu’il est indifférent que les émissions de CO2 se produisent dans un quartier ou un autre. D’autre part, plus généralement, la gravité de l’état d’urgence climatique et la nécessité de prendre des mesures urgentes dans tous les secteurs et à tous les niveaux devraient d’une certaine manière constituer un élément central dans l’évaluation de la proportionnalité, et donc de la motivation et de la justification des mesures limitant les libertés imposées. En fait, le juge Eduardo Paricio Rallo l’a mentionné, au moins en partie, dans son opinion dissidente, lorsqu’il a critiqué la décision majoritaire pour avoir sous-estimé le problème de la pollution environnementale (et, en particulier, de la pollution atmosphérique globale) afin de donner une importance maximale aux coûts imposés par l’ordonnance.

En ce sens, l’urgence climatique devrait, dans une certaine mesure, avoir un impact sur l’analyse par la Cour du conflit d’intérêts juridiques qu’entraîne toute mesure restrictive de ce type. À titre de référence, l’analyse approfondie effectuée par la Cour constitutionnelle allemande dans son arrêt de mars 2021 dans l’affaire Neubauer c. Allemagne La politique de l’UE en matière d’atténuation du changement climatique est un facteur clé pour évaluer le niveau d’ambition des politiques d’atténuation des émissions du gouvernement fédéral. À cet égard, il faut reconnaître que dans un monde où le budget carbone est extrêmement limité et où la société est fortement dépendante des combustibles fossiles, toute mesure d’atténuation du changement climatique impliquera la restriction de certaines libertés. Dans ce contexte, cependant, – a raisonné la Cour allemande – les mesures qui ne sont pas prises aujourd’hui en considération des libertés des citoyens actuels devront également être prises à l’avenir, dans des conditions plus défavorables, affectant les mêmes besoins et libertés mais dans une mesure beaucoup plus importante, ce qui pourrait mettre en crise la protection constitutionnelle des droits fondamentaux.

Gaston Medici-Colombo

Juriste en droit de l’environnement à l’INSTA