La Sala de lo Contencioso Administrativo (sección quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) dictó sentencia el pasado lunes en una serie de recursos presentados contra la Ordenanza relativa a la restricción de la circulación de determinados vehículos en la ciudad de Barcelona con el objetivo de preservar y mejorar la calidad del aire (Boletín Oficial de la Pro1 se regula la Zona de Bajas Emisiones (ZBE) en el ámbito Rondas de Barcelona .
Al resolver los Recursos Nº. 43, 58, 59, 60, 61 y 62/2020, el TSJC impugnó la Ordenanza por considerar que se dieron en su tramitación una serie de irregularidades de carácter formal relativas a la falta de información (o información desactualizada ) fundante de la decisión y su motivación, especialmente teniendo en cuenta las limitaciones de libertades que la norma comporta. En la decisión mayoritaria del Presidente SR. Javier Aguayo Mejía y los Magistrados SR. Francisco José Sospedra Navas y SR. Pedro Luis García Muñoz, le acompañan dos votos particulares concurrentes de los Magistrados Dª. María Fernanda Navarro de Zuloaga y SR. Eduardo Paricio Rallo que, aunque coinciden en la impugnación de la norma, matizan sus argumentos.
Desde un inicio cabe resaltar que la sentencia no cuestiona la competencia del consistorio para la regulación de la ZBE ni la viabilidad jurídica de este tipo de medidas contra la contaminación atmosférica, sino que se centra en cuestiones procedimentales y de motivación específicamente relacionadas con el proceso de elaboración y adopción de esta ordenanza en particular.
En relación a los parámetros de control judicial sobre la actuación municipal, la sentencia reconoce desde un primer momento el ámbito limitado de control existente sobre la potestad normativa y se trata de una actividad típicamente discrecional. Sin perjuicio de ello, recuerda que la jurisprudencia ha establecido que el control judicial alcanza los aspectos formales, como la competencia, el procedimiento o la exigencia de motivación, inherente a cualquier facultad discrecionalidad, así como algunos aspectos materiales, como el respeto a la reserva de ley, en la jerarquía normativa o en los principios generales, incluidos el de la interdicción de la arbitrariedad. De este modo, existe un control efectivo sobre el modo de ejercicio de la discrecionalidad, a través del procedimiento y la motivación, para garantizar la razonabilidad, en cumplimiento de los deberes jurídicos conectados a los principios constitucionales de la buena administración, y derecho a un procedimiento debido.
De manera particular, el TSJC pone énfasis en que, dado que se trata de una normativa que impone medidas limitadoras al ejercicio de derechos, ésta debe sujetarse al principio de proporcionalidad, lo que implica la selección de las medidas menos restrictivas y la motivación de su necesidad y adecuación para la protección de los intereses públicos, sin que se produzcan diferencias de trato discriminatorio (artículo 4.1. de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público; artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, Decreto de 17 de junio de 1955). Según el Tribunal, también es de aplicación al caso el artículo 5 de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado que requiere que se justifique cualquier limitación al acceso a una actividad económica o su ejercicio o la exigencia de requisitos para el su desarrollo por razones imperiosas de interés general. Si bien, reconoce el Tribunal, la mejora en la calidad de aire y la reducción de la contaminación atmosférica son razones de interés general, la jurisprudencia exige que éstas sean proporcionadas y el mínimo de restrictivas posibles para la actividad económica.
De esta forma, el TSJC analizó la tramitación del expediente, el contenido y valoró la suficiencia y la adecuación de la motivación y la justificación de las medidas restrictivas impuestas. Resultado de este análisis, el tribunal observó, entre otras cosas que:
- En el expediente existía información desactualizada, por ejemplo sobre el parque móvil afectado y sobre los datos de contaminación atmosférica, lo que ha afectado al trámite de participación ciudadana.
- Había motivación defectuosa sobre, entre otros: el régimen de exclusiones de ciertos tipos de vehículos, el régimen de autorizaciones esporádicas, la duración y el alcance del régimen transitorio, los horarios de funcionamiento de la ZBE, y su deslinde territorial.
- Se echa de menos un análisis adecuado sobre las consecuencias presupuestarias, económicas y jurídicas, especialmente sobre la competencia (artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, artículo 129.7 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, Directrices para la elaboración de las normas municipales del propio Ayuntamiento de Barcelona).
- Faltaría un análisis de medidas alternativas, especialmente aquellas que podrían acarrear una menor restricción de libertades. En la decisión en mayoría se enumeran algunas de las alternativas que podrían haberse analizado para acabar de definir los caracteres de la regulación: prohibición de acceso, de estacionamiento en la vía pública de determinados vehículos, zonificación por anillos o subáreas, habilitación de franjas horarias para actividades de transporte o profesionales o personales, acondicionamiento de la circulación por ocupación de vehículo.
El TSJC decidió que correspondía la impugnación de la Ordenanza. Hay que aclarar, tal y como lo hizo el Ayuntamiento, que la sentencia todavía no tiene carácter firme por lo que la Ordenanza y, con ello, la ZBE, mantiene su vigencia a la espera de un eventual recurso ante del Tribunal Supremo por parte del consistorio. Más allá de esta posibilidad, se ha reportado que las demandantes solicitaran al TSJC la ejecución provisional de la sentencia lo que implicaría, de ser así concedido, dejar sin efecto de forma inmediata la regulación.
Tras este breve repaso por los elementos centrales de sentencia, conviene aquí enumerar algunas notas destacables que deja una primera lectura de la resolución:
Las ZBE han llegado para quedarse
Si bien la sentencia abre un número de interrogantes respecto al futuro inmediato de la regulación de la ZBE en el ámbito territorial de Barcelona, cabe destacar que la resolución no pone en duda que las ZBE sean herramientas necesarias, relevantes y/o adecuadas para desarrollo de una movilidad urbana sostenible.
De hecho, cabe recordar que la Ley estatal 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética en el artículo 14.3 prevé que los municipios de más de 50.000 habitantes deben adoptar antes de 2023 planes de movilidad urbana sostenible que introduzcan medidas de mitigación incluyendo, al menos . Igualmente, hace tan sólo unos pocos días, la Generalitat llegaba a un acuerdo tendente a que los 67 municipios catalanes de más de 20.000 habitantes implantaran ZBE antes del 2025.
La sentencia, en este sentido, no afecta a la posibilidad de que se desarrollen este tipo de medidas , sino que, en todo caso y de permanecer firme, servirá para que los Ayuntamientos aborden con mayor cuidado ciertos elementos de información y motivación a la hora de elaborar y aprobar sus normativas sobre ZBE. Esto debe recalcarse, sobre todo, porque, como ha advertido el Profesor Josep Maria Aguirre Font , ya se han levantado voces que pretenden ver en la sentencia un rechazo general a este tipo de herramientas y, con ello, instan a la paralización de su implementación.
La (anticuada) centralidad del automóvil a la movilidad ciudadana
Otro punto que aquí conviene advertir es que la decisión mayoritaria parece, en ciertos momentos, realizar una anticuada e inadecuada equiparación entre movilidad y utilización del automóvil. Por ejemplo, escriben los magistrados:
“…la prohibición de circular equivale a una prohibición de salida y esto afecta especialmente a los residentes, que son los que tienen el vehículo de su titularidad dentro de la ZBE, y que no pueden desplazarse hasta la finalización del horario de prohibición. Este efecto ‘confinamiento’ se constata especialmente en el horario punta de salida de fin de semana, cuyo efecto lógicamente lo sufren singularmente los titulares de vehículos residentes en la ZBE”.
Notablemente, esta inadecuada identificación entre libertad de circulación y utilización del automóvil particular en el que la decisión mayoritaria parece caer es reconocida por los dos magistrados que han emitido votos particulares, pero especialmente por el de D. Eduardo Paricio Rallo, al manifestar:
“…no se puede presuponer que la ordenanza afecta frontalmente al derecho individual a la movilidad, sin más. Lo que afecta a la ordenanza es la movilidad de algunos ciudadanos y de forma determinada; es decir, el traslado mediante vehículos contaminantes. La ordenanza no impide la movilidad de los ciudadanos, sino que condiciona la forma en que éstos ejercitan este derecho, imponiendo pues una movilidad sostenible, y la ciudad ofrece buenas alternativas en este sentido. En este contexto, no se puede olvidar que existe el derecho a la movilidad, pero no el derecho a contaminar.”
Esta concepción, que evidentemente está muy arraigada en la sociedad actual, parece afectar a la valoración que hace el tribunal sobre la gravedad de las restricciones que la ZBE impone a los ciudadanos y, con ello, al análisis de la motivación que podría justificarlas. Dicho esto, está claro que para poder desacoplar las ideas de libertad de movimiento y automóvil particular, es necesario que existan alternativas de movilidad adecuadas a disposición de la ciudadanía. Esto que, quizás, en buena medida está cubierto para gran parte del territorio de Barcelona, suponga un desafío de magnitud apreciable para el resto de los municipios catalanes donde se prevé una próxima implementación de ZBE.
La necesidad de una transición energética justa
En relación con el punto anterior, la decisión mayoritaria del TSJC reitera varias veces que la Ordenanza incide especialmente en aquellos titulares con menor capacidad económica para renovar su vehículo, situación que no parece haber sido adecuadamente valorada y, para la que, no se establecen medidas paliativas de relevancia.
Más allá de si el Tribunal tiene razón o no en su apreciación respecto a esta regulación particular, es necesario advertir que la cuestión de la necesidad de contemplar de manera especial a los colectivos menos favorecidos a la hora del diseño y la implementación de la transición energética es una cuestión central para el éxito de la propia transición y que será (o, mejor dicho, ya lo es) un punto de tensión constante en la toma de decisiones públicas. En este sentido, la planificación relativa a la urgente transición energética debe asegurar que no se deje a nadie atrás ni se impongan cargas desproporcionadas sobre aquellos que, en general, han sido los que menos han contribuido a la problemática climática que se pretende abordar . Esto implica, a grandes rasgos, no reproducir los mismos vicios presentes en el actual sistema energético y, en particular en lo que aquí nos ocupa, no desarrollar un plan de ciudad cuya movilidad continúe dominada por automóviles privados (ahora eléctricos y por más exclusivos), sino una que permita un sistema de movilidad común y accesible a todos. Esto, cabe notar, es un riesgo en el que pueden caer iniciativas como las de ZBE si no se acompañan adecuadamente con otras medidas que prioricen el desarrollo de opciones de movilidad alternativas.
Ausencia del contexto más relevante: la emergencia climática
Por último, cabe destacar que, en la sentencia, la discusión sobre la contaminación que busca paliar la ZBE se limita a la adecuación de los datos sobre contaminantes atmosféricos de carácter local (NO2 y partículas PM 2,5 y PM 10) con efectos directos en la salud de la población del municipio. Ahora bien, por su ausencia brilla cualquier apreciación por parte del tribunal sobre el contexto de emergencia climática en el que la sociedad actual se encuentra a fin de valorar la motivación y justificación de las restricciones impuestas, aunque el abordaje de esta problemática es uno de los objetivos principales de la norma.
Una consideración adecuada de este contexto podría tener algún efecto identificable en la apreciación y resolución del caso. Por un lado, podría tener impactos, de forma particular, en los cuestionamientos que el tribunal realiza sobre la delimitación territorial de la ZBE, ya que es indiferente si las emisiones de CO2 se dan en uno u otro barrio determinado. Por otro lado, de forma más general, la gravedad del estado de emergencia climática y la necesidad de medidas urgentes en todos los sectores y en todos los niveles debería de algún modo ser un elemento central a la hora de valorar la proporcionalidad, y con ello la motivación y justificación de las medidas limitadoras de libertades impuestas. De hecho, esto ha sido deslizado, al menos en parte, por el Magistrado D. Eduardo Paricio Rallo en su voto particular, al criticar la decisión mayoritaria por infravalorar el problema de contaminación ambiental (y, especialmente de contaminación atmosférica global) para conceder máxima relevancia a los costes que impone la Ordenanza.
En este sentido, la emergencia climática debería incidir, en cierto modo, en el análisis que el Tribunal lleva adelante respecto al enfrentamiento de intereses jurídicos que comporta cualquier medida restrictiva de este tipo. Valga como referencia el extenso análisis realizado por el Tribunal Constitucional alemán en la sentencia de marzo de 2021 a Neubauer c. Alemania , a la hora de valorar el grado de ambición de las políticas de mitigación de emisiones del gobierno federal. En este sentido, es necesario reconocer que en un mundo con un presupuesto de carbono extremadamente limitado y con una sociedad altamente dependiente de los combustibles fósiles cualquier medida de mitigación del cambio climático implicará la restricción de ciertas libertades. Ahora bien, en este contexto, —razonó el Tribunal alemán— las medidas que actualmente no se tomen en consideración de las libertades de los ciudadanos presentes tendrán que ser tomadas igualmente en el futuro, en condiciones más desfavorables, afectando a las mismas necesidades y libertades pero en un grado mucho mayor, posiblemente, poniendo en crisis la protección constitucional de los derechos fundamentales.
Gastón Medici-Colombo
Jurista en derecho ambiental en INSTA
