A Sala do Contencioso-Administrativo (quinta sección) do Tribunal Superior de Xustiza de Cataluña (TSJC) ditou sentenza o luns nunha serie de recursos presentados contra a “Ordenanza relativa á restrición da circulación de determinados vehículos na cidade de Barcelona co obxectivo de preservar e mellorar a calidade do aire” (Boletín Oficial da Provincia de Barcelona, ​​31 de decembro de 2019) que regula a Zona de Baixas Emisións (ZBE) na zona das Rondas de Barcelona.

Ao resolver os recursos números 43, 58, 59, 60, 61 e 62/2020, o TSJC impugnou a Ordenanza alegando que se produciron unha serie de irregularidades formais na súa tramitación relativas á falta de información (ou información desactualizada) subxacente á decisión e á súa motivación, especialmente tendo en conta as limitacións ás liberdades que a norma implica. A decisión maioritaria do presidente Sr. Javier Aguayo Mejía e dos xuíces Sr. Francisco José Sospedra Navas e Sr. Pedro Luis García Muñoz vai acompañada de dous votos disidentes concorrentes dos xuíces Sra. Maria Fernanda Navarro de Zuloaga e Sr. Eduardo Paricio Rallo que, aínda que coinciden na impugnación da norma, cualifican os seus argumentos.

Cómpre sinalar desde o principio que a sentenza non cuestiona a autoridade do concello para regular a ZBE nin a viabilidade xurídica deste tipo de medidas contra a contaminación atmosférica, senón que se centra en cuestións procedimentais e motivacionais relacionadas especificamente co proceso de redacción e adopción desta ordenanza en particular.

En canto aos parámetros do control xudicial sobre as actuacións municipais, a sentenza recoñece desde o principio o limitado alcance do control que existe sobre a potestade regulamentaria, dado que se trata dunha actividade tipicamente discrecional. Non obstante isto, lembra que a xurisprudencia estableceu que o control xudicial se estende a aspectos formais, como a xurisdición, o procedemento ou o requisito de xustificación, inherente a calquera poder discrecional, así como a algúns aspectos materiais, como o respecto á reserva legal, a xerarquía normativa ou principios xerais, incluída a prohibición da arbitrariedade. Así, existe un control efectivo sobre a forma en que se exerce a discreción, mediante o procedemento e a xustificación, co fin de garantir a razoabilidade, en cumprimento das obrigas legais vinculadas aos principios constitucionais de boa administración e ao dereito ao debido proceso.

En concreto, o TSJC subliña que, dado que esta lexislación impón medidas restritivas no exercicio de dereitos, debe suxeitarse ao principio de proporcionalidade. Isto implica a selección das medidas menos restritivas e a xustificación da súa necesidade e idoneidade para a protección dos intereses públicos, sen dar lugar a un trato discriminatorio (artigo 4.1 da Lei 40/2015, de Réxime Xurídico do Sector Público; artigo 6 do Regulamento de Servizos das Corporacións Locais, Decreto do 17 de xuño de 1955). Segundo o Tribunal, o artigo 5 da Lei de Garantía da Unidade de Mercado tamén se aplica a este caso, o que esixe a xustificación de calquera restrición no acceso ou exercicio dunha actividade económica, ou a esixencia do seu desenvolvemento, por razóns imperiosas de interese xeral. Aínda que o Tribunal recoñece que a mellora da calidade do aire e a redución da contaminación atmosférica son razóns de interese xeral, a xurisprudencia esixe que estas medidas sexan proporcionadas e o menos restritivas posible para a actividade económica.

Así, o TSJC analizou a tramitación do caso, o seu contido e avaliou a suficiencia e adecuación da motivación e xustificación das medidas restritivas impostas. Como resultado desta análise, o tribunal observou, entre outras cousas, que:

  1. O arquivo contiña información desactualizada, por exemplo, relativa á frota de vehículos afectados e aos datos de contaminación atmosférica, o que afectou o proceso de participación cidadá.
  2. Había unha xustificación errónea en relación con, entre outras cousas: o réxime de exclusión para certos tipos de vehículos, o réxime de autorización esporádica, a duración e o alcance do réxime transitorio, o horario de funcionamento da ZBE e a súa delimitación territorial.
  3. Falta unha análise axeitada das consecuencias orzamentarias, económicas e legais, especialmente as relacionadas coa competencia (artigo 7.3 da Lei Orgánica 2/2012 de Estabilidade Orzamentaria e Sostibilidade Financeira, artigo 129.7 da Lei 39/2015 de Procedemento Administrativo Común, Directrices para o desenvolvemento dos regulamentos municipais do Concello de Barcelona).
  4. É necesaria unha análise das medidas alternativas, especialmente aquelas que poidan supoñer menos restricións ás liberdades. A decisión maioritaria enumera algunhas das alternativas que poderían terse analizado para definir mellor a natureza da regulación: prohibición de acceso e estacionamento en vías públicas para certos vehículos, zonificación por aneis ou subáreas, previsión de franxas horarias para o transporte, actividades profesionais ou persoais e restrición do tráfico en función da ocupación dos vehículos.

O Tribunal Superior de Xustiza (TSJC) decidiu, polo tanto, que a Ordenanza debería ser impugnada. Débese aclarar, como fixo o Concello, que a sentenza aínda non é firme, polo que a Ordenanza, e polo tanto a ZBE, segue vixente á espera dun posible recurso ante o Tribunal Supremo por parte do concello. Máis alá desta posibilidade, informouse de que os demandantes están a solicitar a execución provisional da sentenza do Tribunal Superior, o que, de concederse, significaría a derrogación inmediata do regulamento.

Tras esta breve revisión dos elementos clave da sentenza, convén enumerar aquí algunhas notas salientables dunha primeira lectura da resolución:

As LEZ chegaron para quedar

Aínda que a sentenza suscita varias cuestións sobre o futuro inmediato da regulación das ZBE na área de Barcelona, ​​cómpre sinalar que a resolución non cuestiona se as ZBE son ferramentas necesarias, relevantes e/ou axeitadas para o desenvolvemento da mobilidade urbana sostible.

De feito, cómpre lembrar que o artigo 14.3 da Lei estatal 7/2021, do 20 de maio, de cambio climático e transición enerxética, estipula que os concellos de máis de 50.000 habitantes deben adoptar plans de mobilidade urbana sostible antes de 2023 que introduzan medidas de mitigación, incluíndo polo menos o establecemento de ZBE. Do mesmo xeito, hai só uns días, o Goberno catalán chegou a un acordo que esixe aos 67 concellos cataláns de máis de 20.000 habitantes que implementen ZBE antes de 2025.

A sentenza, neste sentido, non afecta á posibilidade de implementar este tipo de medidas . Pola contra, se segue sendo definitiva, servirá para animar os gobernos locais a considerar con máis atención certos elementos de información e motivación á hora de elaborar e aprobar os seus regulamentos de ZBE. Isto debe ser subliñado, sobre todo porque, como advertiu o profesor Josep Maria Aguirre Font , xa houbo voces que afirmaron ver a sentenza como un rexeitamento xeral a este tipo de ferramentas e, polo tanto, instaron a paralizar a súa implementación.

A centralidade (obsoleta) do automóbil na mobilidade cidadá

Outro punto que paga a pena salientar aquí é que a decisión maioritaria, ás veces, semella facer unha comparación desfasada e inapropiada entre a mobilidade e o uso do automóbil. Por exemplo, os xuíces escriben:

“…A prohibición de conducir equivale a unha prohibición de saída, e isto afecta especialmente aos residentes, que posúen os seus propios vehículos dentro da LEZ, e que non poden viaxar ata que remate a prohibición. Este efecto de “confinamento” é especialmente notorio durante as horas punta de saída dos fins de semana, cuxo efecto obviamente o senten especialmente os propietarios de vehículos que residen dentro da LEZ.

Cabe destacar que esta inadecuada identificación entre a liberdade de movemento e o uso de vehículos particulares, na que parece recaer a decisión maioritaria, é recoñecida polos dous xuíces que emitiron opinións disidentes, pero especialmente polo Sr. Eduardo Paricio Rallo, cando afirma:

“…Non se pode asumir que a ordenanza afecte directamente ao dereito individual á mobilidade, sen máis preámbulos. O que afecta a ordenanza é á mobilidade de certos cidadáns, e dun xeito determinado; é dicir, aos desprazamentos con vehículos contaminantes. A ordenanza non impide a mobilidade dos cidadáns; senón que condiciona a forma en que exercen este dereito, impoñendo así unha mobilidade sostible, e a cidade ofrece boas alternativas neste sentido. Neste contexto, non se pode esquecer que existe o dereito á mobilidade, pero non o dereito a contaminar.

Esta concepción, evidentemente profundamente arraigada na sociedade actual, parece afectar á avaliación do tribunal sobre a gravidade das restricións que a ZBE impón aos cidadáns e, en consecuencia, á súa análise da motivación que podería xustificalas. Dito isto, é evidente que para desvincular as ideas de liberdade de movemento e os automóbiles privados, deben estar dispoñibles alternativas de mobilidade axeitadas para os cidadáns. Isto, aínda que quizais estea amplamente cuberto en gran parte de Barcelona, ​​representará un desafío significativo para o resto dos concellos cataláns onde se espera que a ZBE se implante en breve.

A necesidade dunha transición enerxética xusta

En relación co punto anterior, a decisión maioritaria do TSJC reitera en varias ocasións que a Ordenanza ten un impacto particular naqueles propietarios con menor capacidade económica para renovar o seu vehículo, unha situación que non parece ter sido avaliada adecuadamente e para a que non se establecen medidas paliativas significativas.

Independentemente de que o Tribunal teña razón ou non na súa avaliación desta normativa en particular, é necesario sinalar que a necesidade de prestar especial atención aos grupos menos favorecidos ao deseñar e implementar a transición enerxética é fundamental para o éxito da propia transición e será (ou, mellor dito, xa o é) un punto de tensión constante na toma de decisións públicas. Neste sentido, a planificación da urxente transición enerxética debe garantir que ninguén quede atrás e que non se impoñan cargas desproporcionadas a aqueles que, en xeral, menos contribuíron aos problemas climáticos que pretende abordar. Isto implica, en termos xerais, non reproducir os mesmos defectos presentes no sistema enerxético actual e, particularmente no contexto que nos ocupa, non desenvolver un plan de cidade cuxa mobilidade siga estando dominada polos automóbiles privados (agora eléctricos e, polo tanto, máis exclusivos), senón un que permita un sistema de mobilidade común accesible para todos. Este, cómpre sinalar, é un risco no que poden caer iniciativas como a ZBE se non se acompañan adecuadamente doutras medidas que prioricen o desenvolvemento de opcións de mobilidade alternativas.

Ausencia do contexto máis relevante: a emerxencia climática

Finalmente, é importante salientar que, na sentenza, a discusión sobre a contaminación que a ZBE pretende mitigar limítase á adecuación dos datos sobre os contaminantes atmosféricos locais (NO2 e partículas PM 2,5 e PM 10) que teñen efectos directos sobre a saúde da poboación do municipio. Non obstante, calquera consideración por parte do tribunal do contexto de emerxencia climática no que se atopa a sociedade actual está notoriamente ausente á hora de avaliar a motivación e a xustificación das restricións impostas, mesmo cando abordar esta cuestión é un dos principais obxectivos do regulamento.

Unha consideración axeitada deste contexto podería ter algún efecto identificable na avaliación e resolución do caso. Por unha banda, podería ter un impacto, especificamente, nas preguntas do tribunal sobre a delimitación territorial da ZBE, xa que é irrelevante se as emisións de CO2 se producen nun barrio en particular ou noutro. Por outra banda, de forma máis xeral, a gravidade da emerxencia climática e a necesidade de medidas urxentes en todos os sectores e a todos os niveis deberían ser dalgún xeito un elemento central á hora de avaliar a proporcionalidade e, polo tanto, a motivación e xustificación das medidas limitantes de liberdade impostas. De feito, isto foi insinuado, polo menos en parte, polo xuíz Eduardo Paricio Rallo na súa opinión discrepante, criticando a decisión maioritaria por subestimar o problema da contaminación ambiental (e, en particular, a contaminación atmosférica global) para dar a máxima importancia aos custos impostos pola Ordenanza.

Neste sentido, a emerxencia climática debería, dalgún xeito, influír na análise do Tribunal sobre o conflito de intereses xurídicos que calquera medida restritiva deste tipo implica. Unha referencia é a ampla análise realizada polo Tribunal Constitucional alemán na súa sentenza de marzo de 2021 en Neubauer contra Alemaña , á hora de avaliar o grao de ambición das políticas de mitigación de emisións do goberno federal. Neste sentido, débese recoñecer que nun mundo cun orzamento de carbono extremadamente limitado e unha sociedade altamente dependente dos combustibles fósiles, calquera medida de mitigación do cambio climático implicará a restrición de certas liberdades. Non obstante, neste contexto, razoou o Tribunal alemán, as medidas que na actualidade non teñen en conta as liberdades dos cidadáns actuais tamén terán que adoptarse no futuro, en condicións máis desfavorables, afectando ás mesmas necesidades e liberdades pero en moita maior medida, posiblemente poñendo en perigo a protección constitucional dos dereitos fundamentais.

Gastón Médici-Colón

Avogada ambientalista en INSTA