A Sala do Contencioso Administrativo (sección quinta) do Tribunal Superior de Xustiza de Cataluña (TSJC) ditaminou sentenza luns pasado nunha serie de recursos interpostos contra a Ordenanza relativa á restrición da circulación de determinados vehículos na cidade de Barcelona co obxectivo de preservar e mellorar a calidade do aire (Butlletin Oficial da Provincia de Barcelona, ​​31 de decembro de 2019) que regula a Zona de Baixas Emisións (ZBE) na zona de Rondes de Barcelona.

Ao resolver os recursos núm. 43, 58, 59, 60, 61 e 62/2020, o TSJC impugna a Ordenanza por considerar que existían unha serie de irregularidades formais na súa tramitación relativas á falta de información (ou información desactualizada) fundadora da resolución e da súa motivación, sobre todo tendo en conta as limitacións de liberdades que supón a norma. Na decisión maioritaria do Presidente Sr. Javier Aguayo Mejía e os Maxistrados Sr. Francisco José Sospedra Navas e o Sr. Pedro Luis García Muñoz, acompañado de dous votos particulares concorrentes dos Maxistrados Sra. María Fernanda Navarro de Zuloaga e o Sr. Eduardo Paricio Rallo que, aínda que coinciden na impugnación da norma, matizan os seus argumentos.

Cómpre subliñar dende o primeiro momento que a sentenza non cuestiona a competencia da consellería para a regulación da ZBE nin a viabilidade xurídica deste tipo de medidas contra a contaminación atmosférica, senón que se centra en cuestións procesuais e motivacionais relacionadas especificamente co proceso de redacción e aprobación desta ordenanza en particular.

En relación aos parámetros de control xudicial sobre a actuación municipal, a sentenza recoñece dende o primeiro momento o limitado ámbito de control que existe sobre a autoridade reguladora e é unha actividade tipicamente discrecional. Sen prexuízo diso, lembra que a xurisprudencia estableceu que o control xudicial acada os aspectos formais, como a competencia, o procedemento ou a esixencia de motivación, inherentes a calquera potestade discrecional, así como algúns aspectos materiais, como o respecto á reserva de dereito, á xerarquía normativa ou aos principios xerais, incluída a prohibición da arbitrariedade. Deste xeito, prodúcese un control efectivo sobre o modo de exercicio da discrecionalidade, mediante o procedemento e a motivación, co fin de garantir a razoabilidade, no cumprimento dos deberes legais vinculados aos principios constitucionais de boa administración, e o dereito ao debido proceso.

En particular, o TSJC subliña que, dado que se trata dunha normativa que impón medidas restritivas no exercicio dos dereitos, esta debe someterse ao principio de proporcionalidade, que implica a selección das medidas menos restritivas e a motivación da súa necesidade e adecuación á protección dos intereses públicos, sen que se produzan diferenzas de trato discriminatorio (artigo 4.1 da Lei 40/2015, de réxime xurídico do sector público; artigo 6 do Regulamento de servizos das corporacións locais, Decreto do 17 de xuño de 1955). ). Segundo o Tribunal, tamén é de aplicación ao caso o artigo 5 da Lei de Garantía das Unidades de Mercado, que esixe que toda limitación ao acceso a unha actividade económica ou ao seu exercicio ou a esixencia de requisitos para o seu desenvolvemento por razóns imperativas de interese xeral. Aínda que, recoñece o Tribunal, a mellora da calidade do aire e a redución da contaminación atmosférica son razóns de interese xeral, a xurisprudencia esixe que sexan proporcionadas e o menos restritivas posibles para a actividade económica.

Deste xeito, o TSJC analizou a tramitación do expediente, o contido e valorou a suficiencia e adecuación da motivación e xustificación das medidas restritivas impostas. Como resultado desta análise, o tribunal observou, entre outras cousas, que:

  1. O expediente contiña información desactualizada, por exemplo sobre o parque móbil afectado e sobre datos de contaminación atmosférica, que afectaron ao proceso de participación pública.
  2. Houbo razoamentos defectuosos, entre outros: o réxime de exclusións de determinados tipos de vehículos, o réxime de autorizacións esporádicas, a duración e alcance do réxime transitorio, o horario de funcionamento da ZBE e a súa delimitación territorial.
  3. Falta unha análise adecuada das consecuencias orzamentarias, económicas e xurídicas, especialmente en materia de competencia (artigo 7.3 da Lei orgánica 2/2012, de estabilidade orzamentaria e sustentabilidade financeira, artigo 129.7 da lei 39/2015, do procedemento administrativo común, directrices para o elaboración das normas municipais do propio Concello de Barcelona).
  4. Faltaría unha análise de medidas alternativas, especialmente aquelas que puidesen supoñer unha menor restrición das liberdades. Na decisión maioritaria recóllense algunhas das alternativas que poderían ter sido analizadas para rematar de definir os carácteres do regulamento: prohibición de acceso, estacionamento na vía pública de determinados vehículos, zonificación por aneis ou subzonas, autorización de franxas horarias para transporte ou actividades profesionais ou persoais, condicionamento do tráfico por ocupación de vehículos.

O TSJC decidiu que era conveniente impugnar a Ordenanza. Hai que aclarar, como fixo o Concello, que a sentenza aínda non é firme, polo que a Ordenanza e, con ela, a ZBE, seguen vixentes á espera dun eventual recurso ante o Tribunal Supremo por parte do concello. Máis aló desta posibilidade, ten informou de que os demandantes solicitaron ao TSJC a execución provisional da sentenza, o que implicaría, de ser concedida, a anulación inmediata do regulamento.

Tras este breve repaso dos elementos centrais da sentenza, convén enumerar aquí algunhas notas salientables deixadas nunha primeira lectura da resolución:

Os ZBE están aquí para quedarse

Aínda que a sentenza suscita unha serie de dúbidas sobre o futuro inmediato da regulación ZBE no ámbito territorial de Barcelona, ​​cómpre sinalar que a resolución non pon en dúbida que as ZBE sexan ferramentas necesarias, pertinentes e/ou adecuadas para ao desenvolvemento dunha mobilidade urbana sostible.

De feito, cómpre lembrar que a Lei estatal 7/2021, do 20 de maio, de cambio climático e transición enerxética no seu artigo 14.3 establece que os concellos de máis de 50.000 habitantes deberán adoptar antes de 2023 plans de mobilidade urbana sostible que introduzan medidas de mitigación entre as que se inclúen: polo menos, o establecemento de ZBE. Así mesmo, hai apenas uns días, a Generalitat chegou a un acordo para que os 67 concellos cataláns de máis de 20.000 habitantes implanten ZBE antes de 2025.

A sentenza, neste sentido, non afecta a posibilidade de desenvolver este tipo de medidas , pero que, en todo caso e se se mantén firme, servirá para que os Concellos aborden con maior coidado determinados elementos de información e motivación á hora de elaborar e aprobar o seu regulamento de ZBE. Isto hai que subliñar, sobre todo, porque, tal e como advertiu o profesor Josep Maria Aguirre Font , xa se levantaron voces que pretenden ver na sentenza un rexeitamento xeral a este tipo de ferramentas e, con iso, instan a suspensión da súa implantación.

A centralidade (anticuada) do automóbil para a mobilidade cidadá

Outro punto que cómpre destacar aquí é que a decisión maioritaria parece, en determinados momentos, facer unha comparación obsoleta e inadecuada entre a mobilidade e o uso do automóbil. Por exemplo, os maxistrados escriben:

“…a prohibición de circulación equivale a unha prohibición de saída e isto afecta especialmente aos veciños, que son os que teñen o seu vehículo dentro da ZBE, e que non poden viaxar ata que remate o horario de prohibición. Este efecto de “confinamento” é particularmente evidente durante as horas punta de saída das fins de semana, cuxo efecto loxicamente é especialmente sentido polos propietarios de vehículos que residen na ZBE”.

Notablemente, esta inadecuada identificación entre a liberdade de circulación e o uso do automóbil particular na que parece recaer a decisión maioritaria é recoñecida polos dous maxistrados que emitiron votos separados, pero especialmente por D. Eduardo Paricio Rallo, cando manifestou:

“…non se pode supoñer que a ordenanza afecte directamente ao dereito individual á mobilidade, sen máis nin menos. O que afecta a ordenanza é á mobilidade dalgúns cidadáns e de certo xeito; é dicir, o traslado mediante vehículos contaminantes. A ordenanza non impide a mobilidade dos cidadáns, senón que condiciona a forma en que exercen este dereito, impoñendo polo tanto unha mobilidade sostible, e a cidade ofrece boas alternativas neste sentido. Neste contexto, non podemos esquecer que existe o dereito á mobilidade, pero non o dereito a contaminar”.

Esta concepción, evidentemente moi arraigada na sociedade actual, parece incidir na valoración que fai o xulgado da gravidade das restricións que a ZBE impón aos cidadáns e, con iso, na análise da motivación que podería xustificalas. Dito isto, está claro que para poder desvincular as ideas da liberdade de circulación e do coche particular, debe haber alternativas de mobilidade adecuadas á disposición dos cidadáns. Isto, que quizais está en boa medida cuberto por boa parte do territorio de Barcelona, ​​suporá un reto de apreciable magnitude para o resto dos concellos cataláns onde está prevista unha próxima implantación de ZBE.

A necesidade dunha transición enerxética xusta

En relación co punto anterior, a decisión maioritaria do TSJC reitera en varias ocasións que a Ordenanza afecta especialmente a aqueles propietarios con menor capacidade económica para renovar o seu vehículo, situación que non parece estar axeitadamente avaliada e, para a cal, carece de relevancia. Establécense medidas paliativas.

Máis aló de que o Tribunal acerta ou non na valoración desta normativa concreta, cómpre sinalar que a cuestión da necesidade de ter especialmente en conta aos colectivos menos favorecidos á hora de deseñar e aplicar a transición enerxética é un tema central para o éxito da a propia transición e será (ou, mellor dito, xa é) un punto de tensión constante na toma de decisións públicas. Neste sentido, a planificación relacionada coa urxente transición enerxética debe garantir que ninguén quede atrás ou que se impoñan cargas desproporcionadas a quen, en xeral, menos contribuíu ao problema climático que se pretende abordar. Isto implica, en liñas xerais, non reproducir os mesmos vicios presentes no sistema enerxético actual e, en particular no que aquí nos ocupa, non desenvolver un plan de cidade cuxa mobilidade siga sendo dominada polos coches particulares (agora eléctrico e que máis exclusivo). ), pero que permita un sistema de mobilidade común accesible a todos. Isto, cómpre sinalar, é un risco no que poden caer iniciativas como as de ZBE se non van acompañadas adecuadamente doutras medidas que prioricen o desenvolvemento de opcións alternativas de mobilidade.

Ausencia do contexto máis relevante: a emerxencia climática

Por último, cómpre sinalar que, na sentenza, a discusión sobre a contaminación que pretende mitigar a ZBE limítase á adecuación dos datos de contaminantes atmosféricos locais (NO2 e partículas PM 2,5 e PM 10) con efectos directos sobre o saúde da poboación do concello. Non obstante, pola súa ausencia brilla calquera valoración por parte do xulgado sobre o contexto de emerxencia climática no que se atopa a sociedade actual para poder valorar a motivación e xustificación das restricións impostas, aínda que o enfoque desta problemática é un dos principais obxectivos da norma.

Unha consideración adecuada deste contexto podería ter algún efecto identificable na valoración e resolución do caso. Por unha banda, podería incidir, de xeito particular, nas preguntas que o xulgado fai sobre a delimitación territorial da ZBE, xa que é indiferente que se produzan emisións de CO2 nun ou outro barrio concreto. Por outra banda, de xeito máis xeral, a gravidade do estado de emerxencia climática e a necesidade de medidas urxentes en todos os sectores e a todos os niveis deberían ser dalgún xeito un elemento central á hora de valorar a proporcionalidade, e con ela a motivación e xustificación das medidas. limitación das liberdades impostas. De feito, isto foi deslizado, polo menos en parte, polo maxistrado D. Eduardo Paricio Rallo no seu voto particular, ao criticar a decisión maioritaria por infravalorar o problema da contaminación ambiental (e, sobre todo, da contaminación atmosférica global) de conceder a máxima relevancia ao os custos impostos pola Ordenanza.

Neste sentido, a emerxencia climática debería afectar, en certo xeito, á análise que a Audiencia realiza sobre o choque de intereses xurídicos que supón calquera medida restritiva deste tipo. A ampla análise realizada polo Tribunal Constitucional alemán na sentenza de marzo de 2021 en Neubauer v. Alemaña , mentres se avalía o grao de ambición das políticas de mitigación de emisións do goberno federal. Neste sentido, hai que recoñecer que nun mundo cun orzamento de carbono extremadamente limitado e cunha sociedade moi dependente dos combustibles fósiles, calquera medida para mitigar o cambio climático suporá a restrición de certas liberdades. Non obstante, neste contexto, -razoou o Tribunal alemán-, as medidas que non se tomen actualmente en consideración ás liberdades dos cidadáns actuais terán que adoptarse por igual no futuro, en condicións máis desfavorables, afectando ás mesmas necesidades e liberdades pero en moito maior grao, poñendo posiblemente en crise a protección constitucional dos dereitos fundamentais.

Gastón Medici-Colombo

Avogado en dereito ambiental no INSTA